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Autor: Oliver Peters

M&A Transaktionen in Krisenzeiten – Teil 2

Teil 2 von 2 – Erwerb von Unternehmen vom Insolvenzverwalter



In Teil 1 dieses Beitrags wurde bereits auf die Strukturierung des Erwerbs von Unternehmen in und vor einer Krise eingegangen. Dieser Teil 2 befasst sich näher mit dem Erwerb von Unternehmen vom Insolvenzverwalter.

Transaktionsstruktur des Unternehmenserwerbs aus der Insolvenz


Häufigster Weg des Unternehmenskaufs aus der Insolvenz ist der Asset Deal, auch „übertragende Sanierung“ genannt. Der Insolvenzverwalter veräußert dabei die Vermögensgegenstände des insolventen Unternehmens. Nicht selten erfolgt der Erwerb durch ein für diese Zwecke neu gegründetes Unternehmen. Denkbar sind neben dem Verkauf aller bzw. wesentlich aller Vermögensgegenstände auch Verkäufe einzelner Geschäftsbereiche oder beispielsweise nur der Anteile an Tochtergesellschaften.
Seltener ist in der Insolvenz ein Share Deal in Form des Erwerbs von Anteilen an dem insolventen Unternehmen. In der Regel setzt ein solcher Erwerb eine Sanierung mithilfe eines Insolvenzplans und eine weitgehende Entschuldung voraus. Motivation für einen solchen Share Deal könnte aber beispielsweise der von Zustimmungen der Vertragspartner unabhängige Fortbestand von Vertragsbeziehungen oder der Fortbestand wichtiger Genehmigungen oder Zertifizierungen sein.

Kaufverträge mit Insolvenzverwaltern unterscheiden sich in der Regel erheblich von „gewöhnlichen“ Unternehmenskaufverträgen vor einer Insolvenz:

Kaufpreisbemessung


In der Regel werden mit Insolvenzverwaltern Festkaufpreise vereinbart, die lediglich in Bezug auf den Bestand erworbener Vorräte und, falls mitverkauft, Forderungen angepasst werden. Als Mindestkaufpreis setzt der Insolvenzverwalter oftmals die in einem Liquidationsgutachten ausgewiesenen Zerschlagungswerte an, d.h. den angenommenen Erlös bei einer Einzelverwertung abzgl. der Stilllegungskosten. Der Insolvenzverwalter wird häufig nicht gewillt sein, unter diesen Werten zu verkaufen, da er sich ggf. sogar schadensersatzpflichtig machen könnte. Andere Faktoren, wie z.B. der Erhalt von Arbeitsplätzen, können aber durchaus auch Berücksichtigung finden.

Sicherungsrechte Dritter


Gläubiger, für die Sicherungseigentum oder Pfandrechte bestellt wurden, haben im Insolvenzverfahren allenfalls Ansprüche auf die abgesonderte Befriedigung aus dem Verwertungserlös. Die betroffenen Vermögensgegenstände können an den Erwerber lastenfrei übertragen werden.
Anders ist dies bei Gegenständen im Dritteigentum, wie beispielsweise geleaste oder per Mietkauf erworbene Betriebsausstattung. Der Käufer hat ein Interesse an der Erfüllung offener Raten. Soweit diese Insolvenzforderungen sind, wird der Insolvenzverwalter in der Regel deren Erfüllung ablehnen. Der Käufer wird daher regelmäßig die offenen Beträge vom Kaufpreis abziehen wollen und sodann selbst die Zahlungen an den Dritten leisten. Vorstehendes gilt entsprechend in Bezug auf Eigentumsvorbehalte.

Garantien, Gewährleistungen und Freistellungsverpflichtungen; Vollzugsbedingungen


Auch in haftungsrechtlicher Hinsicht weisen Kaufverträge mit Insolvenzverwaltern oftmals Besonderheiten auf. Garantien, Gewährleistungen oder Freistellungsverpflichtungen wird der Insolvenzverwalter in der Regel nicht oder allenfalls sehr eingeschränkt eingehen, um im Interesse einer bestmöglichen Gläubigerbefriedigung Risiken für den Verwertungserlös zu vermeiden. Garantie- bzw. Gewährleistungsansprüche eines Käufers wären in der Regel aber ohnehin allenfalls Masseverbindlichkeiten. Zeigt der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit an, wären die Käuferrechte nicht mehr durchsetzbar. Aus Sicht des Käufers ist daher in der Regel der Versuch sinnvoll, etwaige Risiken über die Kaufpreisbemessung – falls möglich, s.o. – zu berücksichtigen.
Je nach Konstellation, hat der Käufer möglicherweise ein Interesse an der Vereinbarung von Vollzugsbedingungen zur Absicherung vor Risiken zwischen der Unterzeichnung des Kaufvertrages und dessen Vollzug. Denkbar als Vollzugsbedingungen wären beispielsweise die Eintragung einer Auflassungsvormerkung im Grundbuch oder die Umsetzung arbeitsrechtlicher Restrukturierungen. Mit der Aufnahme von in der Sphäre des Käufers liegenden Vollzugsbedingungen, beispielsweise dem Neuabschluss eines Mietvertrages über die Betriebsimmobilie, wird der Insolvenzverwalter allenfalls in Ausnahmefällen einverstanden sein. Häufig müssen diesbezügliche Vertragsverhandlungen mit Dritten bereits vor Abschluss des Kaufvertrages – mit Zustimmung des Insolvenzverwalters – geführt werden.

Arbeitsrechtsrechtliche Restrukturierungsmaßnahmen


Ist das Insolvenzverfahren eröffnet, kann der Insolvenzverwalter zahlreichende arbeitsrechtliche Restrukturierungsmaßnahmen umsetzen. Hierzu gehört u.a., dass er Arbeitsverhältnisse mit einer Frist von höchstens drei Monaten zum Monatsende, falls nicht ohnehin kürzere Fristen maßgeblich sind, kündigen kann. Anerkannt ist, dass sich ein Insolvenzverwalter zur Rechtfertigung von Kündigungen auch auf ein Restrukturierungskonzept des Erwerbers, das sog. Erwerberkonzept, stützen kann, falls ein solches vor dem Kündigungsanspruch festgelegt wurde, oder einen mit dem Betriebsrat vereinbarten Interessenausgleich.
Eine Restrukturierung in Bezug auf Arbeitnehmer ist auch über eine sog. Transfer- bzw. Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft möglich. Im Wege einer dreiseitigen Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Transfergesellschaft wird das bisherige Arbeitsverhältnis aufgehoben und mit der Transfergesellschaft ein neues Arbeitsverhältnis begründet. Zu einem Betriebsübergang im Sinne von § 613a BGB kommt es dabei nicht, da die Transfergesellschaft, einen anderen Unternehmenszweck als das insolvente Unternehmen, den Zweck der Qualifizierung der Arbeitnehmer zur Steigerung der Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt, verfolgt. Nach dem Vollzug des Unternehmenskaufvertrages schließt der Erwerber sodann mit ausgewählten Arbeitnehmern neue Arbeitsverträge. Angreifbar sind solche Gestaltungen als Umgehung, falls die Aufhebungsverträge nicht auf die Beendigung der Arbeitsverhältnisse ausgelegt waren. Die Rechtsprechung fordert, dass die Vertragsaufhebung für die Arbeitnehmer ein Risikogeschäft darstellte und eine Sicherheit der Weiterbeschäftigung beim Erwerber nicht bestand.

Arbeitsrecht: Einschränkende Anwendung des § 613a BGB in der Insolvenz


Bei einer übertragenden Sanierung im Wege eines Asset Deals wird die gesetzliche Regelung zum Betriebsübergang in § 613a BGB eingeschränkt. Während bei einem Betriebsübergang vor einer Insolvenzeröffnung Verbindlichkeiten gegenüber den übergehenden Arbeitnehmern sowie Pensionsverbindlichkeiten auf den Erwerber übergehen, beschränkt sich in der Insolvenz die Haftung des Erwerbers auf die nach Insolvenzeröffnung entstandenen Verbindlichkeiten, folglich insbesondere auf laufende Vergütungsansprüche. Würde der Erwerber für Altverbindlichkeiten haften, würde dies eine Gläubigerbevorzugung der Arbeitnehmer darstellen. Der Pensionssicherungsverein sichert Pensionsansprüche der Arbeitnehmer ab, einschließlich gesetzlich unverfallbarer Anwartschaften, die sich auf Zeiträume vor Insolvenzverfahrenseröffnung beziehen. Die Haftung des Erwerbers diesbezüglich ist im Insolvenzfall ebenfalls ausgeschlossen.

Weitere Besonderheiten beim Unternehmenserwerb aus der Insolvenz


Bei übertragenden Sanierungen aus der Insolvenz ist auch eine Haftung des Erwerbers für Betriebssteuern, § 75 AO, ausgeschlossen, anders als bei einem Erwerb vor Insolvenzeröffnung. Die grundsätzliche Haftung eines Erwerbers bei Fortführung der Firma nach § 25 HGB ist bei einem Erwerb aus der Insolvenz ebenfalls ausgeschlossen, ebenfalls abweichend von einem Erwerb vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Zustimmungserfordernisse


Hat noch kein Berichtstermin stattgefunden, hat der Insolvenzverwalter vor einer übertragenden Sanierung die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen. Der Insolvenzschuldner ist vorab zu informieren und kann die Untersagung der Veräußerung vor dem Berichtstermin beantragen, falls die Veräußerung ohne eine „erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse bis zum Berichtstermin aufgeschoben werden kann“. Nach dem Berichtstermin hat der Insolvenzverwalter für eine übertragende Sanierung die Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung einzuholen. In Ausnahmefällen bestehen besondere Zustimmungspflichten. Im Falle einer Eigenverwaltung sind ebenfalls der Gläubigerausschuss oder die Gläubigerversammlung zu beteiligen.
Eine Verletzung der Zustimmungserfordernisse würde die Wirksamkeit der Veräußerung, von einer evident insolvenzzweckwidrigen Veräußerung abgesehen, allerdings nicht berühren. Allenfalls der Insolvenzverwalter könnte sich im Innenverhältnis haftbar gemacht haben.

Beitrag vom 23.03.2021 von Oliver Peters, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsecht

M&A Transaktionen in Krisenzeiten – Teil 1

Teil 1 von 2 – Strukturierung des Erwerbs von Unternehmen in und vor einer Krise („Distressed M&A“)



Die aktuelle Wirtschaftslage, wesentlich beeinflusst durch die COVID-19-Pandemie und Lockdowns, führt vermehrt zu Konstellationen des (potentiellen) Erwerbs von Unternehmen am Rande oder bereits in einer Krise.
Ein Unternehmenskauf in einer Krise oder gar in einer Insolvenz, auch als „Distressed M&A“ bezeichnet, bietet dem Erwerber besondere Chancen, birgt aber auch – je nach Szenario – besondere Risiken. Der Käufer sollte sich dieser Chancen und Risiken bewusst sein. Besonderes Augenmerk sollte der Käufer auf die Transaktionsstruktur, den Transaktionszeitpunkt, die Vertragsgestaltung und die Absicherung vor Risiken legen. Die Durchführung einer sorgfältigen Due Diligence ist unerlässlich. Die Wirtschaftslage macht es mittlerweile sogar für Venture Capital Investoren unerlässlich, sich mit Distressed M&A zu befassen.

Transaktionsstruktur


Ein Erwerb von Unternehmen kann im Wege eines sog. Share Deals oder eines sog. Asset Deals erfolgen. Bei einem Share Deal erwirbt der Käufer Gesellschaftsanteile und der Rechtsträger des Unternehmens bleibt identisch. Beim Asset Deal erwirbt der Erwerber bzw. ein (neu gegründetes) Erwerbsvehikel Vermögensgegenstände im Wege einer Einzelrechtsnachfolge. Die konkrete Transaktionsstruktur ist, wie auch der Zeitpunkt der Transaktion, von zahlreichen Faktoren abhängig. Maßgeblich ist der Einzelfall. Während z.B. Verträge mit Kunden und Lieferanten beim Share Deal fortgelten, bedarf es bei Asset Deals einer Vertragsübernahme mit Zustimmung der externen Vertragspartner. Die bestehenden Vertragsverhältnisse sind für die Prüfungen des Käufers von besonderer Bedeutung. Wirtschaftlich ungünstige Verträge sind nicht selten Treiber der Krise gewesen. Ist bereits ein Insolvenzverfahren eröffnet, stehen dem Insolvenzverwalter weitreichende Rechte in Bezug auf bestehende Vertragsverhältnisse zu.

Den Regelfall der Transaktionsstruktur eines Unternehmenskauf aus der Insolvenz stellt der Asset Deal dar, auch als „übertragende Sanierung“ bezeichnet. Oftmals steht die Eröffnung eines Insolvenzverfahren einer Transaktion im Wege eines Share Deals entgegen, da ein Erwerber häufig kein Unternehmen mit Schulden übernehmen will. Andererseits gibt es Konstellationen, die – selbst nach Insolvenzeröffnung – für einen Share Deal sprechen könnten, beispielsweise bei Befürchtung, dass wichtige Vertragspartner die beim Asset Deal erforderliche Zustimmung zu Vertragsübergängen versagen könnte oder das Unternehmen Inhaber nicht übertragbarer Genehmigungen oder Zertifizierungen ist. Nach Insolvenzeröffnung zieht ein Erwerber einen Share Deal aber häufig nur in Betracht, wenn das Unternehmen im Wege eines Insolvenzplans fortgeschritten entschuldet und/oder wesentliche Restrukturierungsmaßnahmen umgesetzt sind.

Vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, auch beispielsweise in Fällen, in denen von den gesetzlich neu eingeführten Stabilisierungs- und Restrukturierungsinstrumenten Gebrauch gemacht wird, hängt die Transaktionsstruktur letztlich erst recht vom Einzelfall ab.

Zeitpunkt des Unternehmenserwerbs


Von Bedeutung und vom Einzelfall abhängig ist auch der Zeitpunkt der Unternehmenstransaktion. Für einen Erwerber kann das Abwarten einer Insolvenzeröffnung in vielerlei Hinsicht von Vorteil sein:

Die gesetzliche Regelung zum Übergang von Rechten und Pflichten beim Betriebsübergang in § 613a BGB ist nach Insolvenzeröffnung – nicht bereits im neu eingeführten Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen oder im vorläufigen Insolvenzverfahren – dahingehend eingeschränkt, dass der Erwerber für Verbindlichkeiten, die vor der Insolvenzeröffnung entstanden sind, nicht haftet. Die Haftung für Pensionsverbindlichkeiten ist nach Insolvenzeröffnung ebenfalls eingeschränkt. Die gesetzliche Haftung des Erwerbers bei Firmenfortführung nach § 25 HGB findet nach Insolvenzeröffnung keine Anwendung. Entsprechendes gilt für die Haftung des Erwerbers eines Betriebs oder Betriebsteils für bestimmte Unternehmenssteuern nach § 75 AO.

Erfolgt ein Unternehmenserwerb in einer Krise, jedoch vor einer Insolvenzeröffnung, besteht die Gefahr einer Insolvenzanfechtung, insbesondere wenn der Unternehmenskauf in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens erfolgte und der Schuldner bei Vertragsabschluss bereits zahlungsunfähig war. Der Erwerber kann versuchen, sich über Nachweise oder Gutachten zur Angemessenheit des Kaufpreises (z.B. mit einer sog. Fairness Opinion) und über das Nichtvorliegen einer Insolvenzreife (z.B. durch ein IDW S11 Gutachten) sowie ein ernsthaftes und erfolgversprechendes Sanierungskonzept (z.B. durch ein IDW S6 Gutachten) zu schützen. Bei einer erfolgreichen Anfechtung läuft der Käufer aber Gefahr, die erworbenen Vermögensgegenstände an die Insolvenzmasse zurückgewähren zu müssen. Soweit der Kaufpreis in der Insolvenzmasse noch unterscheidbar vorhanden oder die Insolvenzmasse um seinen Wert bereichert ist, muss der Insolvenzverwalter den Kaufpreis aus der Masse zurückgewähren. Da dies in der Regel nicht der Fall ist, erhält der Käufer häufig nur eine Insolvenzforderung. Wurde der Kaufvertrag vor Insolvenzeröffnung noch nicht vollständig erfüllt, kann der Insolvenzverwalter auch die Erfüllung des Kaufvertrages ablehnen.

Im Stadium eines vorläufigen Insolvenzverfahrens kann in der Praxis oftmals eine kurzfristige Eröffnung des Insolvenzverfahrens erwirkt werden. Da der Insolvenzverwalter nicht selten personenidentisch mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter ist, kann der Kaufvertrag in diesen Fällen oftmals frühzeitig verhandelt und dann unmittelbar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen werden. Eine Veräußerung des Unternehmens durch den nur vorläufigen Insolvenzverwalter ist nach herrschender Meinung nicht möglich, da Verwertungshandlungen außerhalb der Kompetenzen eines nur vorläufigen Insolvenzverwalters liegen. Auch der Schuldner wird im vorläufigen Insolvenzverfahren kaum über das Unternehmen verfügen können, da er, falls er überhaupt noch verfügen darf, zumindest einem Zustimmungsvorbehalt des vorläufigen Insolvenzverwalters unterliegt und Letzterer selten die Zustimmung erteilen wird.
Auf Einzelheiten im Zusammenhang mit dem Erwerb von Unternehmen vom Insolvenzverwalter wird in dem zeitnah erscheinenden Teil 2 dieses Beitrags verwiesen.

Auf der anderen Seite bieten sich für Käufer außerhalb bzw. im Vorfeld einer Insolvenz aber auch Chancen, sanierungsfähige Unternehmen zu attraktiven Preisen zu erwerben. Die Due Diligence kann dabei auch der Identifizierung erforderlicher Restrukturierungsmaßnahmen dienen. Restrukturierungsmaßnahmen können mittlerweile sogar gegen den Willen einzelner Gläubiger im Wege der neu eingeführten Stabilisierungs- und Restrukturierungsinstrumente umgesetzt werden. Die zu Anfang 2021 in Kraft getretenen Gesetzesänderungen, namentlich insbesondere der Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen, haben einen Unternehmenserwerb kriselnder Unternehmen außerhalb einer Insolvenz attraktiver gemacht, zumal eine Insolvenz beispielsweise auch Reputationsverlust oder das „Vergraulen“ von Kunden zur Folge haben kann. Im Übrigen ist aus Erwerbersicht oftmals nicht sicher absehbar, ob es überhaupt zur Insolvenzeröffnung kommen wird. Ein Abwarten des Erwerbers könnte daher eine attraktive Erwerbschance zunichtemachen.

Schwierigkeit der Kaufpreisbemessung


In aktuellen Transaktionsszenarien kann die Bemessung des Kaufpreises Schwierigkeiten bereiten. Lockdowns und die wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie erfordern Fingerspitzengefühl hinsichtlich der Datenbasis zukunftsorientierter Unternehmensprognosen. Viele Branchen sind von massiven Umsatz- und Gewinneinbrüchen oder zumindest -einbußen betroffen, deren (potentielle) Auswirkungen auf die Kaufpreisbemessung Gegenstand intensiver Verhandlungen von Transaktionsbeteiligten sein können.


Im bereits erwähnten, zeitnah erscheinenden Teil 2 dieses Beitrags wird näher auf den Unternehmenserwerb vom Insolvenzverwalter eingegangen werden.

Beitrag vom 07.03.2021 von Oliver Peters, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsecht

Reform des Maklerrechts: Maklerverträge in Bezug auf Kaufverträge über Wohnungen und Einfamilienhäuser Vereinheitlichung durch „Halbteilungsprinzip“ und Absage an „Bestellerprinzip“

Unmittelbar vor Weihnachten, am 23.12.2020, ist eine Reform des Maklerrechts für die Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser in Kraft getreten.


Der Gesetzgeber hat sich dabei nicht für das bei der Vermietung von Immobilien seit 2015 geltende sog. Bestellerprinzip entschieden. Stattdessen hat er mit den gesetzlichen Regelungen in den §§ 656c und 656d für Maklerverträge in Bezug auf Kaufverträge über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus, bei denen der Käufer ein Verbraucher ist, das sog. Halbteilungsprinzip eingeführt.

Vereinheitlichung durch „Halbteilungsprinzip“; Absage an „Bestellerprinzip“


In Ermangelung gesetzlicher Regelungen war die Verteilung der Maklerprovision bei Immobi-lienkaufverträgen in der Praxis bislang unterschiedlich. Häufig mussten die Käufer die Maklerprovision in Gänze oder zumindest zu wesentlichen Teilen tragen.


Anders als bei dem für die Vermittlung von Immobilien im Jahr 2015 eingeführten sog. Bestellerprinzip hat der Gesetzgeber für Maklerverträge in Bezug auf Kaufverträge über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus für diejenigen Fälle, in denen der Käufer ein Verbraucher ist, ein sog. Halbteilungsprinzip eingeführt:

  • Falls sich ein Makler von beiden Kaufvertragsparteien einen Maklerlohn versprechen lässt, kann dies nur dergestalt erfolgen, dass beide Parteien die Provision je zur Hälfte tragen. Falls der Makler vereinbarungsgemäß für eine Partei unentgeltlich tätig wird, darf er sich auch von der anderen Partei keine Provision versprechen lassen. Ein Erlass der Provision würde auch zugunsten der jeweils anderen Vertragspartei wirken. Von diesen gesetzlichen Regelungen darf nicht vertraglich abgewichen werden. Weicht ein Maklervertrag ab, ist er, so die gesetzlich angeordnete Rechtsfolge, unwirksam.
  • Hat nur eine Kaufvertragspartei einen Vertrag mit dem Makler geschlossen, darf sie mit der anderen Kaufvertragspartei eine Zahlung bzw. Erstattung maximal nur insoweit vereinbaren, dass sie selbst die Provision anteilig mindestens in gleicher Höhe trägt. Die andere Partei ist erst zur Zahlung bzw. Erstattung verpflichtet, wenn die Partei des Mak-lervertrages der Verpflichtung zur Zahlung der Provision nachgekommen ist und ein Nachweis über die entsprechende Zahlung erbracht wird. Abweichende Vereinbarungen sollen ebenfalls unwirksam sein.


Handelt es sich bei dem Käufer nicht um einen Verbraucher oder betrifft der Kaufvertrag bei-spielsweise ein Mehrfamilienhaus, finden die vorgenannten gesetzlichen Einschränkungen keine Anwendung.

Textformerfordernis


Nach der neuen gesetzlichen Regelung bedarf der Abschluss von Maklerverträgen in Bezug auf einen Kaufvertrag über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus der Textform. Ein Ab-schluss des Maklervertrages per E-Mail würde somit genügen. Die Anordnung der Textform gilt für entsprechende Maklerverträge unabhängig von den Beteiligten – folglich auch in Fäl-len, in denen der Käufer kein Verbraucher ist.

Fazit


Nach der Vereinheitlichung des Maklerrechts für Vermietungen hat der Gesetzgeber nunmehr auch auf dem Gebiet der Immobilienkäufe durch Verbraucher einen transparenten Weg der Vereinheitlichung eingeschlagen.

Beitrag vom 29.12.2020 von Oliver Peters, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsecht